MyFondia VirtuellaJuristen
11 NOVEMBER 2019

Störningar - en dyr affär för entreprenören

I somras meddelade Göteborgs tingsrätt dom i det uppmärksammade målet mellan NCC Sverige AB (NCC) och Västra Götalandsregionen (VGR) avseende totalentreprenaden på den rättspsykiatriska anläggningen Rågården. Processen visade sig bli en dyr affär för NCC som hade krävt VGR på över 99 miljoner kr jämte ränta men, efter att VGR i sin tur stämt NCC, istället tvingades ersätta VGR med över 11 miljoner kr. Dessutom skulle NCC ersätta VGR för VGR:s rättegångskostnader på närmare 32 miljoner kronor. Sista ordet är däremot inte sagt då domen är överklagad till Hovrätten för västra Sverige som har meddelat prövningstillstånd.

Domen belyser något som entreprenören ofta brottas med, nämligen svårigheten att bevisa att omständigheter som lett till förändrade förutsättningar, s.k. störningar, har förelegat i entreprenaden och vilka följder (merarbeten och merkostnader) störningarna resulterat i.

Här sätter juridiken upp en del hinder för entreprenören som kan vara svåra att överbrygga. Det är nämligen entreprenören som bär bevisbördan både för den negativa påverkan störningarna haft på entreprenadens framdrift men också vilka ineffektivitetsförluster och ökade kostnader störningarna har gett upphov till. Som utgångspunkt måste kostnaderna bevisas genom tillförlitligt och verklighetsförankrat kostnadsunderlag och många domstolar kräver dessutom att respektive kostnad ska kopplas till respektive störningsmoment (även om det råder delade meningar i den frågan). Till detta kommer att den rättspraxis och doktrin som finns på området är knapphändig och saknar ett enhetligt synsätt på hur störningssituationer ska bedömas.

Som vi kan konstatera utifrån tingsrättens process i Rågården skulle de höga beviskraven bjuda NCC på problem.

NCC:s sätt att visa på hur ställtiderna påverkat entreprenadens framdrift var otillräckligt

En principiellt viktig fråga i målet var om NCC kunde bevisa det relativt vanligt förekommande förhållande att ställtider uppstått, i detta fall på grund av en försenad etablering hänförlig till VGR, och vilka konsekvenser ställtiderna fick för NCC.

NCC:s krav för ställtider

Projekt Rågården drogs med problem redan från början. Enligt parternas ursprungliga tidplan skulle NCC påbörja sitt arbete redan under första halvan av januari 2010. P.g.a. ett försenat bygglov påbörjades arbetet först den 15 mars 2010, d.v.s. nio veckor senare. NCC menade att förseningen orsakat dem utökade ställtider med följden att de drabbats av merkostnader för sin personal under nio veckors tid med sammantaget 1 871 748 kr.

Kravet var framräknat genom en genomsnittsberäkning av NCC:s personalkostnader respektive fasta kostnader under en längre period och därefter kvoterat på nio veckor. NCC åberopade skriftlig bevisning i form av kostnadsunderlag utvisande personalens lön och andra förmåner jämte arbetsgivaravgifter, kostnader för IT-tjänster och andra fasta kostnader såsom kostnader för NCC:s kontorslokaler. Utöver det åberopade NCC förhör med fem tjänstemän, men ingen av de yrkesarbetare som berördes av förseningen.

VGR invände dels att NCC inte ens haft påstådda kostnader dels att NCC inte visat den faktiska kostnaden under den aktuella perioden.  

Tingsrättens bedömning

Tingsrätten bedömde att tjänstemännens berättelser i flera fall inte gav något stöd för att de själva, eller annan personal, varit hindrade att utföra arbete under den aktuella perioden. Dessutom lämnade flera av tjänstemännen motstridiga uppgifter kring de kostnadsunderlag som NCC hade åberopat och gett in som bevisning. Tingsrätten fäste även vikt vid att kostnadsunderlagen byggde på genomsnittsberäkningar och schabloner över helt andra perioder än de som var aktuella i målet och menade att det var anmärkningsvärt att NCC inte presenterade några underlag för varken lön och andra förmåner eller fasta kostnader för den aktuella perioden.

Tingsrätten ansåg även att NCC inte på ett tydligt sätt motiverat vilka överväganden de gjort kring beräkningarna, hur de kopplades till det försenade bygglovet eller varför NCC, vid sin beräkning, använt genomsnittskostnader istället för faktiska kostnader. Slutligen uttalade tingsrätten att det saknas stöd i ABT 06 för att använda sig av genomsnittskostnader beräknade under hela entreprenaden för att visa kostnader under en specifik period, i vart fall inte när det är möjligt att utreda de faktiska kostnaderna. Därför ansåg tingsrätten att kostnadsunderlagen inte visade att NCC haft de kostnader de begärt ersättning för.

Tingsrätten förde ett liknande resonemang avseende flera frågor och fann alltså inte i något fall att NCC, mot VGR:s bestridande, lyckats visa både att de lidit skada och att skadan berott på VGR:s agerande.

Slutsatser och lärdomar

Det saknas reglering kring hur merkostnader till följd av ineffektivitetsförluster ska beräknas. Att många domstolar ställer krav på att kostnader hänförliga till störningar ska kunna särskiljas försvårar det hela då ineffektivitetsförluster sällan och svårligen är definierbara.

Domen bekräftar svårigheterna för en entreprenör att bevisa både att en omständighet som lett till ineffektivitetsförlust ägt rum och att det finns ett samband mellan omständigheten och ev. merarbete, hinder och ökade kostnader. Vida påståenden, uppskattningar och generella beräkningar av kostnader utan särskiljning till respektive störningsmoment bedömdes i det aktuella fallet otillräckligt. Enbart muntliga uppgifter där ord står mot ord räcker som utgångspunkt inte heller för att nå framgång vid en eventuell process.  

Vi måste då fråga oss, är det helt utsiktslöst att som entreprenör driva en störningstvist? Svaret är nej; men det kräver medvetna insatser och ofta ett gediget förarbete från entreprenören med både dokumentation och bevissäkring. För att skapa bästa möjliga förutsättningar för entreprenören är det ett antal olika punkter som entreprenören särskilt måste beakta. Nedan följer vår rekommendation på vilka dessa är. 

Dokumentera

Entreprenören bör dokumentera alla oväntade moment, gärna i en störningsdagbok som överlämnas kontinuerligt till beställaren.

Dagboken bör beskriva

1) Inträffad omständighet som påverkar tidplanen negativt.

2) Hur många timmar som aktuell omständighet förelegat. Om det är omöjligt att definiera exakt antal timmar - sträva efter välgrundade uppskattningar. Undvik schablonberäkningar.

3) Ange hur omständigheten påverkar andra arbeten - exempelvis trängsel på arbetsområdet, oväntade förflyttningar av personal och maskiner, merkostnader, ytterligare arbetsmoment, hinder och forcering.

Fotografering och/eller videoupptagning genom exempelvis drönare är ypperliga verktyg för att i efterhand kunna visa förhållanden på arbetsområdet, hur arbeten bedrivits (parallellt och sekventiellt) och vilka dominoeffekter som uppstått till följd av förändrade förutsättningar.

Dokumentera även ÄTA-arbeten och hinder löpande i dagbok.

Avisera  

Underrätta beställaren om störningen. Granska kontraktshandlingarna så att avisering sker i rätt tid och på rätt sätt. När det gäller exempelvis väsentlig rubbning följer av AB 04/ABT 06 att entreprenören skriftligen ska avisera beställaren utan dröjsmål efter det han insett eller borde ha insett rubbningen.  

▲    Underrätta beställaren löpande allteftersom arbetena fortskrider. Det är inte tillräckligt att endast inledningsvis underrätta om tillfället när rubbningen uppstått och inte återkomma med någon uppdatering,

▲    Glöm inte att även underrätta om ev. ÄTA-arbeten och hinder löpande. Var uppmärksam på till vem, hur och inom vilken tid ÄTA-arbetet ska anmälas. Se till att alltid avisera skriftligt, oavsett om det är ett krav. Kontrollera om notering i byggmötesprotokoll är tillräckligt.

Kommunicera

Först och främst; kommunicera all dokumentation som upprättas som påverkar arbetenas utförande till beställaren. Komplettera den löpande dokumentationen med nulägesanalyser och beskrivningar av projektets framdrift återkommande. Uppdatera ev. avtalade tidplaner och upprätta gärna nya sådana som beskriver hur arbetena förskjuts i takt med tiden. Kommunicera materialet på bygg- och samordningsmöten, använd e-postkorrespondens och/eller andra tillgänglig plattformar i det aktuella projektet. Säkerställ och ta fram kostnadsunderlag som stödjer påstådda merkostnader, ex ökade material- och personalkostnader.

Sträva efter skriftliga överenskommelser. Vid mycket muntliga överenskommelser; ta för vana att så långt som möjligt få dessa bekräftade skriftligen. Ett bra sätt är att skicka ett e-post med vad ni kommit överens om och be beställaren bekräfta att det stämmer.

Struktur

Slutligen måste det samlade materialet organiseras på ett sådant sett att det på ett både tydligt och trovärdigt sett kan presenteras för beställaren och i förekommande fall även för jurister och för domstol. Ju bättre struktur från början desto mer kostnadseffektivt vid framtida hantering.

Avslutande reflektioner

En entreprenör som vill ha ersättning för effektivitetsförluster på grund av störningar måste bevisa i) att det förekommit störningar ii) att det har uppkommit kostnader till följd av störningarna och iii) att det föreligger ett samband mellan störningarna och uppkomna kostnader.

Kostnaderna får beräknas genom en jämförelse mellan vad som var tänkt (ett presumerat avtalat förlopp) och det faktiska förloppet.

Om entreprenören presenterar ett komplett och detaljerat underlag till stöd för påstådda förutsättningsförändringar och efterföljande kostnader finns goda chanser för entreprenören att bevisa sitt krav. Detta förutsätter däremot att beställaren inte har synpunkter på kostnadsunderlaget som gör att det kan ifrågasättas.

I sammanställningen av sitt kostnadsunderlag har entreprenören flera verktyg till sin hjälp. Förutom löpande och ingående avstämningar med berörda arbetstagare (egna och övriga som varit delaktiga i aktuell entreprenad) är dagboksanteckningar, särskilt upprättade skriftliga underrättelser, e‑postkorrespondens, fotodokumentation, drönar/filmsekvenser utvisande exempelvis krockar och konsekvenser, resurskurvor, kontinuerliga tidplaner och ev. störningsutredningar viktiga informationskällor. Samtligt kan nyssnämnt underlag vidimera hur störningarna påverkat tidplanerna med förskjutningar som följd. Utdrag från bokföringen såsom fakturaverifikationer med tillhörande underlag och sammanställningar på personal‑/löneuppgifter kan bevisa de faktiska kostnaderna, men också all sådan dokumentation som stödjer att eventuellt stillestånd, krockar, ometableringar, ineffektivitet och andra konsekvenser har förekommit i den utsträckning som påstås.

Om entreprenören är flitig med sin dokumentation och kommunikation och är noga med sin aviseringsskyldighet har entreprenören en realistisk chans till framgång med sitt krav.

Avslutningsvis ska vi inte glömma juristernas ansvar att informera sina kunder om vilket arbete som krävs för att nå framgång med ett krav, särskilt med ett störningskrav. Juristen bör tidigt informera entreprenören om vilka resurser som kommer krävas från den operativa verksamheten för att möjliggöra framgång med att bevisa aktuellt krav. Detta så att entreprenören i sin tur ges en reell möjlighet att överväga och omfördela sina resurser för att minimera påverkan på entreprenörens verksamhet i övrigt. Kort sagt behöver juristen både ur ett affärsmässigt och strategiskt perspektiv rådge entreprenören kring om tvist ska inledas eller inte. Här har juristerna ett ansvar att vara modiga. Juristerna måste våga vara obekväma gentemot sina kunder. Det betyder i praktiken att bestämt avråda från tvister där chanserna till framgång är mycket små. Entreprenörerna ska ha en befogad förväntan att få såväl juridisk som strategisk rådgivning utifrån en uppdaterad riskanalys som företrädesvis även juristen varit involverad i. Att som jurist uppmana sin klient att inleda en tvist när chansen till framgång är liten är förutom kostnadsdrivande inte lojalt mot kunden.

Domen mellan NCC och VGR är överklagad och det återstår att se hur hovrätten bedömer målet. Vår analys av tingsrättens dom är att beviskraven på entreprenörerna är fortsatt höga och att frågan om möjligheten till bevislättnad för entreprenören i störningstvister ännu inte ställts på sin spets. I ljuset av detta är vårt råd till entreprenörerna att de prioriterar att bistå i utvecklingen av tillförlitliga, gärna tekniska verktyg, som både ur dokumentations- som kommunikationshänsyn hjälper dem att underbygga sina krav och ytterst bevisa dem. Det ger enligt vår uppfattning entreprenörerna bäst förutsättning till framgång med sina ersättningskrav.